Los actos administrativos constituyen una parte esencial
de la administración pública, para el logro de los
objetivos para
el logro de los objetivos que esta pretende alcanzar siendo el
Derecho Administrativo una rama del Derecho que busca brindar a
la sociedad por medio de los servicios públicos para la
satisfacción de las necesidades de la comunidad. Los actos administrativos , son herramientas
utilizados por la actividad Administrativa.
La comprensión de la naturaleza y
aplicación de los actos de la administración
nacional nos ayuda a saber no solo cuales son nuestras obligaciones,
sino también nuestros derechos como ciudadanos.
Además una perspectiva general nos permite apreciar la
subjetividad del derecho que tiene especial preponderancia en la
administración nacional. El espíritu del derecho no
radica tanto en los hechos como en la expresión de las
voluntades de los órganos. Estas voluntades no deben
perder de vista la finalidad del bien común, ya que es
esta la meta y el
propósito del estado, el bien común de los
habitantes de la nación.
A veces puede confundirse el carácter unilateral de los
actos con arbitrariedad o autoritarismo, pero no hay que olvidar
que los administradores están en su lugar porque los
elegimos a través del voto, por lo tanto, en ultima
instancia, también tuvimos nuestro poder de
decisión en cuanto a la administración de nuestro
país se refiere. Es muy importante resaltar la importancia
de la publicación para determinar la legitimidad de los
actos, ya que no puede imponerse un derecho si no es reconocido
como tal por el particular.
martes, 9 de agosto de 2016
XXXIII. INTERÉS PÚBLICO, ÓRDEN PÚBLICO E INTERÉS GENERAL
"Interés
público" es todo aquello que según el Gobierno y la Administración sea
de interés para el común de los ciudadanos de un país, engloba todo,
desde la economía a la cultura. También se aplica a determinados bienes
que por interés histórico o cultural están especialmente protegidos.
"Orden público" es el que garantizan las fuerzas de seguridad del Estado: ejército, policía.Es un derecho la protección del mismo para los ciudadanos y un deber del Estado proporcionarlo.
"Interés general" es denominación de un concepto esencial de las ciencias políticas, con muy distintas expresiones (res publica, commonwealth, "procomún", etc.), pero siempre identificable con el bien común de la sociedad entera, entendida como un cuerpo social, y no tanto con el interés del Estado en sí mismo (razón de Estado).
"Orden público" es el que garantizan las fuerzas de seguridad del Estado: ejército, policía.Es un derecho la protección del mismo para los ciudadanos y un deber del Estado proporcionarlo.
"Interés general" es denominación de un concepto esencial de las ciencias políticas, con muy distintas expresiones (res publica, commonwealth, "procomún", etc.), pero siempre identificable con el bien común de la sociedad entera, entendida como un cuerpo social, y no tanto con el interés del Estado en sí mismo (razón de Estado).
XXXI. CONTRATOS QUE CELEBRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Contrato de la Administración.
Los contratos del Estado, "contratos de la Administración o contratos administrativos", están regidos predominantemente por el derecho público y con un régimen jurídico único.
Estrictamente hablando, no hay contratos civiles de la Administración; en principio, todos son de derecho público, sometidos a reglas especiales.
Como ya lo señalamos, los contratos de la Administración se rigen predominantemente por el derecho público, pero los hay también regidos en parte por el derecho privado. Así, están más próximos al derecho civil (más lejanos del derecho administrativo), los contratos de cesión, permuta, donación, locación, compraventa, mandato, depósito, fianza, mutuo hipotecario, transporte, contratos aleatorios. Por el contrario, están más cerca del derecho administrativo los contratos de empleo o función pública, empréstito, concesión de servicios públicos, concesión de obras públicas, obra pública y suministro.
La caracterización del contrato de la Administración resulta:
a) del objeto del contrato, es decir, las obras y servicios públicos cuya realización y prestación constituyen precisamente los fines de la Administración;
b) de la participación de un órgano estatal o ente no estatal en ejercicio de la función administrativa, y
c) de las prerrogativas especiales de la Administración en orden a su interpretación, modificación y resolución. Conceptualmente entendemos que contrato administrativo es toda declaración bilateral o de voluntad común, productora de efectos jurídicos entre dos personas, de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa.
Análisis de la definición.
Veamos analíticamente la definición propuesta:
Es una declaración de voluntad común. En el sentido de que se requiere la voluntad concurrente del Estado (manifestada a través de un órgano estatal) o de otro ente en ejercicio de la función administrativa, por una parte, y de un particular u otro ente público (estatal o no estatal), por otra.
Es un acto bilateral que emana de la manifestación de voluntad coincidente de las partes. En tanto es una declaración volitiva, no una actuación material, difiere del hecho de la Administración, y en cuanto importa una concurrencia bilateral de voluntades se distingue del acto administrativo, que por esencia es unilateral.
Productora de efectos jurídicos. El contrato de la Administración, determina recíprocamente atribuciones y obligaciones con efectos jurídicos propios, directos e inmediatos (a diferencia de los simples actos de la Administración) y de manera individual para cada una de las partes (por oposición a los reglamentos, que producen efectos jurídicos generales).
Entre un ente estatal o no estatal en ejercicio de la función administrativa. Cualquiera de los tres órganos (legislativo, ejecutivo y judicial) puede celebrar contratos administrativos (arts. 75, incs. 4 y 5, 100, inc. 1, 113 y 114 inc. 3, CN). Los órganos estatales intervinientes pueden corresponder a la Administración central o a entes descentralizados. Pero también celebran contratos administrativos los entes públicos no estatales y los entes privados que ejercen técnicamente la función administrativa por delegación estatal.
Y un particular u otro ente público. El contratista puede ser un particular (persona física o jurídica) u otro ente público (estatal o no estatal). En este segundo caso estaríamos ante un contrato interadministrativo.
El contrato administrativo o contrato de la Administración tiene elementos comunes al contrato de derecho privado pero con variantes que dependen de su contenido, de su fin, de los distintos intereses que afecta y de su régimen jurídico propio.
2.1. Formalismo
En los contratos administrativos se supedita su validez y eficacia al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratación. Estas formalidades discurren a través de una serie de actos preparatorios del contrato. En tal sentido la Corte Suprema ha señalado que: "en materia de contratos públicos la administración y las entidades y empresas estatales se hallan sujetas al principio de legalidad, cuya virtualidad propia es la de desplazar la plena vigencia de la regla de la autonomía de la voluntad de las partes, en la medida en que somete la celebración del contrato a las formalidades preestablecidas para cada caso y el objeto del acuerdo de partes a contenidos impuestos normativamente, los cuales las personas públicas no se hallan habilitadas para disponer sin expresa autorización legal" (CSJN, 22/12/93, "Espacio S.A. v. Ferrocarriles Argentinos", JA, nº 5.894, 17/8/94, p. 30).
2.2 Desigualdad jurídica. Las partes contratantes están en un plano desigual. En los contratos administrativos desaparece el principio de igualdad entre las partes, que es uno de los elementos básicos de los contratos civiles. La Administración aparece en una situación de superioridad jurídica respecto del contratista.
- Adaptar el contrato a las necesidades públicas, variando dentro de ciertos límites las obligaciones del contratista (modificación unilateral, mutabilidad del contrato). Es decir, que el contrato administrativo carece de la rigidez e inmutabilidad del contrato civil, porque cede ante el interés público.
- Ejecutar el contrato por sí o por un tercero, en caso de incumplimiento o mora del contratista, en forma directa, unilateral y por cuenta de éste (ejecución con sustitución del contratista).
- Dejar unilateralmente el contrato sin efecto en caso de incumplimiento, cuando las necesidades públicas lo exijan (rescisión contractual).
En principio, los derechos y obligaciones emergentes del contrato administrativo respecto del contratista, son de carácter personal, intuitu personae, por ejemplo, en materia de contratos de empleo público es obvia la imposibilidad de ceder, transferir o negociar el mismo; aunque los hay también intuitu rei.
Celebrado el contrato, la Administración se resguarda de la insolvencia económica, moral y técnica de su contratista, prohibiendo, en principio, la transferencia de los derechos contractuales, salvo autorización o pacto expreso.
2.4. La subcontratación o contratación derivada.
Igual prohibición rige respecto de la subcontratación, por la que un tercero ejecuta el contrato por cuenta y orden del contratista.
Dada la calidad esencial del contratante originario y la prohibición legal o convencional de subcontratación, se prohíbe todo nuevo contrato por el cual una persona extraña a la relación contractual asuma facultades concernientes a la posición de una de las partes por vía de sucesión constitutiva, sin que se extinga la primitiva relación.
No puede el contratista realizar subcontratación sin la previa autorización de la Administración. Esta autorización no exime al contratista de sus responsabilidades.
Estas prohibiciones de ceder y subcontratar, respectivamente, existen por sí, sin que para ello sea necesario incluirlas expresamente en el contrato, porque pertenecen a la esencia o naturaleza de él y su derogación sólo procede por texto expreso, pactado en sentido contrario.
Empero, la subcontratación autorizada por la Administración, otorga al subcontratista acción directa contra ella.
No todo convenio celebrado por el contratista con un tercero, respecto del cumplimiento del contrato principal, implica un subcontrato, ni menos aún una cesión. Así, no son subcontratos los acuerdos que el contratista realice con terceros para proveerse de fondos que faciliten la ejecución del contrato, o con las personas que trabajan a destajo, o con sus proveedores.
2.5. Cláusulas exorbitantes
Son cláusulas derogatorias del derecho común, inadmisibles en los contratos privados, porque rompen el principio esencial de la igualdad de los contratantes y de la libertad contractual que prima en la contratación civil.
En otros términos, son cláusulas inusuales en el derecho privado, o que incluidas en un contrato de derecho común resultarían "ilícitas", por exceder el ámbito de la libertad contractual y contrariar el orden público. Estas estipulaciones tienen por objeto crear en las partes derechos y obligaciones extraños, por su naturaleza, a los cuadros de las leyes civiles o comerciales.
En virtud de estas cláusulas, la Administración puede ejercer sobre su contratista un control de alcance excepcional, modificar unilateralmente las condiciones del contrato, dar directivas a la otra parte, declarar extinguido el contrato por sí y ante sí, imponer sanciones contractuales, etcétera.
Ejemplificando, digamos que son inusuales o inhabituales en derecho privado, las cláusulas que facultan a la Administración Pública a rescindir el contrato por sí y ante sí, o a dar instrucciones a su contratista, o que la Administración quede exenta de responsabilidad por mora en los pagos.
Las cláusulas exorbitantes pueden ser virtuales o implícitas y expresas o concretas; ejemplo de las primeras son las que autorizan a la Administración a rescindir o modificar unilateralmente el contrato, a dirigir y controlar su ejecución. Son cláusulas expresas las incluidas concretamente en el texto de un contrato.
Los límites de estas cláusulas están señalados por la juridicidad de la actividad administrativa, tanto en su aspecto reglado como en el discrecional.
El contrato se forma por la concurrencia de dos voluntades; una de ellas la de la Administración, sujeto imprescindible en el contrato administrativo. La formación de la voluntad de la Administración Pública recorre una serie de etapas, cumplidas por distintos órganos. La selección del contratista de la Administración está sujeta a las normas que instauran distintos procedimientos especiales y reglados a tales fines. La libre selección del contratista es una excepción.
3.1. Procedimientos administrativos de contratación
El contrato es una de las formas jurídicas de la función administrativa. En su consecuencia, por una relación de especie a género, en la preparación y ejecución de los contratos de la Administración se aplica el régimen jurídico de la función administrativa. Ahora bien, en el régimen jurídico de tal función, como principio de ella, encontramos el procedimiento administrativo, es decir, las reglas que rigen la intervención de los administrados interesados en la preparación e impugnación de la voluntad administrativa.
Por todo ello hay que aplicar en la contratación administrativa las normas del procedimiento administrativo. Más aún, el procedimiento de contratación administrativa es un procedimiento administrativo especial.
El procedimiento de formación de la voluntad administrativa contractual (precontractual) no se confunde con el contrato, que es el resultado del encuentro de aquélla con la voluntad del contratista (persona física o jurídica, privada o pública, estatal o no estatal). El vínculo contractual nace cuando se enlazan la voluntad de la Administración Pública y la del contratista, por el procedimiento legal previsto al efecto.
Tenemos que distinguir, por tanto, un procedimiento precontractual, previo al contrato, de formación o preparación del contrato, y un procedimiento contractual o de ejecución.
3.2. Procedimiento de preparación del contrato
La actividad preliminar al contrato de la Administración adopta las formas jurídicas propias de la función administrativa. Las etapas del procedimiento preparatorio y previo a la emisión de la voluntad contractual, sustancialmente adquieren forma de acto, reglamento, hecho o simple acto administrativos.
Ellas, a tenor de nuestra dogmática jurídica, son las formas por las cuales se exterioriza toda la actividad administrativa del Estado, contractual o no. La actividad administrativa contractual o precontractual no es ajena al régimen jurídico de la función administrativa ni tiene formas jurídicas de manifestación distinta de aquélla.
Los actos, hechos, reglamentos y simples actos administrativos, dictados o ejecutados en la preparación de la voluntad administrativa contractual, se incorporan unitariamente, aunque de manera separable, en el procedimiento administrativo de conformación de la voluntad contractual. Por ello, las reglas y principios que rigen la intervención de los interesados en la preparación e impugnación de la voluntad administrativa (procedimiento administrativo) son también aplicables a la actividad administrativa precontractual (de preparación de la voluntad) y contractual propiamente dicha (de ejecución de la voluntad).
El procedimiento administrativo preparatorio de la voluntad contractual se integra, además, con la actividad que despliega a ese efecto el futuro contratista de la Administración Pública. En la actividad precontractual, preparatoria o preliminar del contrato administrativo, encontramos también actos y hechos jurídicos privados o de particulares, v.gr., la compra del pliego, la presentación de la oferta, el retiro o desistimiento de la oferta, la constitución de la garantía, la solicitud de inscripción en los registros respectivos, la formulación de observaciones e impugnaciones en el acto de apertura, etcétera.
El período preliminar al contrato, más allá de las meras negociaciones previas, supone una comunicación recíproca entre los futuros contratantes, exteriorizada por manifestaciones volitivas de las partes que anticipan un contrato futuro.
A) Precontrato administrativo.
Si bien aún no puede calificárselas de voluntades contractuales (v.gr., presentación y recepción de oferta, rechazo de oferta, retiro de oferta, exclusión de oferente, etc.), crean de suyo un vínculo jurídico obligacional como alternativa previa al contrato, generan una relación jurídica, un vínculo regulado por el derecho, con efectos jurídicos recíprocos, v.gr., los gastos e "intereses negativos" que se originen con motivo de una ruptura intempestiva o arbitraria separación de la negociación. Esta es la cuestión de la denominada culpa "in contrahendo", o sea la regulación de las responsabilidades derivadas de las tratativas previas al contrato, se celebre éste o no.
Estas negociaciones preliminares no son ya indiferentes para el derecho: crean una "vinculación jurídica especial" que origina derechos y deberes anteriores al contrato, precontractualmente, y no confundibles con los derechos y deberes derivados del contrato. Así lo ha expresado la Procuración del Tesoro: "El mero hecho de presentarse a una licitación engendra un vínculo entre el oferente y la Administración y lo supedita a la eventualidad de la adjudicación lo que presupone una diligencia del postulante que excede la común y su silencio hace presumir lisa y llanamente la aceptación de los términos fijados por la Administración..." (Dict. nº 16/98, 17/2/98. Expte. 432202/98. Ministerio del Interior, Dictámenes, 224:119).
En tal sentido debe advertirse que si bien el oferente no tiene un derecho subjetivo a ser adjudicatario, en el caso de mediar un comportamiento antijurídico del licitante, tiene derecho a ser resarcido de los perjuicios derivados de la relación jurídica precontractual que lo liga al Estado, en la medida en que el oferente no provocó ni motivó el vicio.
La Administración no puede incurrir en la doctrina de los actos propios, contradiciendo una conducta suya anterior y válida que ha generado la confianza de la otra parte, vulnerando la buena fe.
Los contratos del Estado, "contratos de la Administración o contratos administrativos", están regidos predominantemente por el derecho público y con un régimen jurídico único.
Estrictamente hablando, no hay contratos civiles de la Administración; en principio, todos son de derecho público, sometidos a reglas especiales.
Como ya lo señalamos, los contratos de la Administración se rigen predominantemente por el derecho público, pero los hay también regidos en parte por el derecho privado. Así, están más próximos al derecho civil (más lejanos del derecho administrativo), los contratos de cesión, permuta, donación, locación, compraventa, mandato, depósito, fianza, mutuo hipotecario, transporte, contratos aleatorios. Por el contrario, están más cerca del derecho administrativo los contratos de empleo o función pública, empréstito, concesión de servicios públicos, concesión de obras públicas, obra pública y suministro.
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1.2 Concepto
La caracterización del contrato de la Administración resulta:
a) del objeto del contrato, es decir, las obras y servicios públicos cuya realización y prestación constituyen precisamente los fines de la Administración;
b) de la participación de un órgano estatal o ente no estatal en ejercicio de la función administrativa, y
c) de las prerrogativas especiales de la Administración en orden a su interpretación, modificación y resolución. Conceptualmente entendemos que contrato administrativo es toda declaración bilateral o de voluntad común, productora de efectos jurídicos entre dos personas, de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa.
Análisis de la definición.
Veamos analíticamente la definición propuesta:
Es una declaración de voluntad común. En el sentido de que se requiere la voluntad concurrente del Estado (manifestada a través de un órgano estatal) o de otro ente en ejercicio de la función administrativa, por una parte, y de un particular u otro ente público (estatal o no estatal), por otra.
Es un acto bilateral que emana de la manifestación de voluntad coincidente de las partes. En tanto es una declaración volitiva, no una actuación material, difiere del hecho de la Administración, y en cuanto importa una concurrencia bilateral de voluntades se distingue del acto administrativo, que por esencia es unilateral.
Productora de efectos jurídicos. El contrato de la Administración, determina recíprocamente atribuciones y obligaciones con efectos jurídicos propios, directos e inmediatos (a diferencia de los simples actos de la Administración) y de manera individual para cada una de las partes (por oposición a los reglamentos, que producen efectos jurídicos generales).
Entre un ente estatal o no estatal en ejercicio de la función administrativa. Cualquiera de los tres órganos (legislativo, ejecutivo y judicial) puede celebrar contratos administrativos (arts. 75, incs. 4 y 5, 100, inc. 1, 113 y 114 inc. 3, CN). Los órganos estatales intervinientes pueden corresponder a la Administración central o a entes descentralizados. Pero también celebran contratos administrativos los entes públicos no estatales y los entes privados que ejercen técnicamente la función administrativa por delegación estatal.
Y un particular u otro ente público. El contratista puede ser un particular (persona física o jurídica) u otro ente público (estatal o no estatal). En este segundo caso estaríamos ante un contrato interadministrativo.
El contrato administrativo o contrato de la Administración tiene elementos comunes al contrato de derecho privado pero con variantes que dependen de su contenido, de su fin, de los distintos intereses que afecta y de su régimen jurídico propio.
2.1. Formalismo
En los contratos administrativos se supedita su validez y eficacia al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratación. Estas formalidades discurren a través de una serie de actos preparatorios del contrato. En tal sentido la Corte Suprema ha señalado que: "en materia de contratos públicos la administración y las entidades y empresas estatales se hallan sujetas al principio de legalidad, cuya virtualidad propia es la de desplazar la plena vigencia de la regla de la autonomía de la voluntad de las partes, en la medida en que somete la celebración del contrato a las formalidades preestablecidas para cada caso y el objeto del acuerdo de partes a contenidos impuestos normativamente, los cuales las personas públicas no se hallan habilitadas para disponer sin expresa autorización legal" (CSJN, 22/12/93, "Espacio S.A. v. Ferrocarriles Argentinos", JA, nº 5.894, 17/8/94, p. 30).
2.2 Desigualdad jurídica. Las partes contratantes están en un plano desigual. En los contratos administrativos desaparece el principio de igualdad entre las partes, que es uno de los elementos básicos de los contratos civiles. La Administración aparece en una situación de superioridad jurídica respecto del contratista.
Cuando una de las partes contratantes es la
Administración, se imponen ciertas prerrogativas y
condiciones que subordinan jurídicamente al contratista.
El principio de la inalterabilidad de los contratos no puede ser
mantenido, sino que cede ante el ius variandi que tiene la
Administración a introducir modificaciones en ellos, y que
son obligatorias, dentro de los límites de la
razonabilidad, para el contratista.
Esta desigualdad jurídica se traduce en la
competencia que tiene la Administración para:- Adaptar el contrato a las necesidades públicas, variando dentro de ciertos límites las obligaciones del contratista (modificación unilateral, mutabilidad del contrato). Es decir, que el contrato administrativo carece de la rigidez e inmutabilidad del contrato civil, porque cede ante el interés público.
- Ejecutar el contrato por sí o por un tercero, en caso de incumplimiento o mora del contratista, en forma directa, unilateral y por cuenta de éste (ejecución con sustitución del contratista).
- Dejar unilateralmente el contrato sin efecto en caso de incumplimiento, cuando las necesidades públicas lo exijan (rescisión contractual).
Esta subordinación o desigualdad
jurídica del contratista respecto de la
Administración Pública, con quien celebra un
contrato, tiene su origen en la desigualdad de propósitos
perseguidos por las partes en el contrato, pues al fin
económico privado se opone y antepone un fin
público o necesidad pública colectiva que puede
afectar su ejecución.
2.3. Derechos y obligaciones
personalesEn principio, los derechos y obligaciones emergentes del contrato administrativo respecto del contratista, son de carácter personal, intuitu personae, por ejemplo, en materia de contratos de empleo público es obvia la imposibilidad de ceder, transferir o negociar el mismo; aunque los hay también intuitu rei.
Celebrado el contrato, la Administración se resguarda de la insolvencia económica, moral y técnica de su contratista, prohibiendo, en principio, la transferencia de los derechos contractuales, salvo autorización o pacto expreso.
2.4. La subcontratación o contratación derivada.
Igual prohibición rige respecto de la subcontratación, por la que un tercero ejecuta el contrato por cuenta y orden del contratista.
Dada la calidad esencial del contratante originario y la prohibición legal o convencional de subcontratación, se prohíbe todo nuevo contrato por el cual una persona extraña a la relación contractual asuma facultades concernientes a la posición de una de las partes por vía de sucesión constitutiva, sin que se extinga la primitiva relación.
No puede el contratista realizar subcontratación sin la previa autorización de la Administración. Esta autorización no exime al contratista de sus responsabilidades.
Estas prohibiciones de ceder y subcontratar, respectivamente, existen por sí, sin que para ello sea necesario incluirlas expresamente en el contrato, porque pertenecen a la esencia o naturaleza de él y su derogación sólo procede por texto expreso, pactado en sentido contrario.
Empero, la subcontratación autorizada por la Administración, otorga al subcontratista acción directa contra ella.
No todo convenio celebrado por el contratista con un tercero, respecto del cumplimiento del contrato principal, implica un subcontrato, ni menos aún una cesión. Así, no son subcontratos los acuerdos que el contratista realice con terceros para proveerse de fondos que faciliten la ejecución del contrato, o con las personas que trabajan a destajo, o con sus proveedores.
2.5. Cláusulas exorbitantes
Son cláusulas derogatorias del derecho común, inadmisibles en los contratos privados, porque rompen el principio esencial de la igualdad de los contratantes y de la libertad contractual que prima en la contratación civil.
En otros términos, son cláusulas inusuales en el derecho privado, o que incluidas en un contrato de derecho común resultarían "ilícitas", por exceder el ámbito de la libertad contractual y contrariar el orden público. Estas estipulaciones tienen por objeto crear en las partes derechos y obligaciones extraños, por su naturaleza, a los cuadros de las leyes civiles o comerciales.
En virtud de estas cláusulas, la Administración puede ejercer sobre su contratista un control de alcance excepcional, modificar unilateralmente las condiciones del contrato, dar directivas a la otra parte, declarar extinguido el contrato por sí y ante sí, imponer sanciones contractuales, etcétera.
Ejemplificando, digamos que son inusuales o inhabituales en derecho privado, las cláusulas que facultan a la Administración Pública a rescindir el contrato por sí y ante sí, o a dar instrucciones a su contratista, o que la Administración quede exenta de responsabilidad por mora en los pagos.
Las cláusulas exorbitantes pueden ser virtuales o implícitas y expresas o concretas; ejemplo de las primeras son las que autorizan a la Administración a rescindir o modificar unilateralmente el contrato, a dirigir y controlar su ejecución. Son cláusulas expresas las incluidas concretamente en el texto de un contrato.
Los límites de estas cláusulas están señalados por la juridicidad de la actividad administrativa, tanto en su aspecto reglado como en el discrecional.
El contrato se forma por la concurrencia de dos voluntades; una de ellas la de la Administración, sujeto imprescindible en el contrato administrativo. La formación de la voluntad de la Administración Pública recorre una serie de etapas, cumplidas por distintos órganos. La selección del contratista de la Administración está sujeta a las normas que instauran distintos procedimientos especiales y reglados a tales fines. La libre selección del contratista es una excepción.
3.1. Procedimientos administrativos de contratación
El contrato es una de las formas jurídicas de la función administrativa. En su consecuencia, por una relación de especie a género, en la preparación y ejecución de los contratos de la Administración se aplica el régimen jurídico de la función administrativa. Ahora bien, en el régimen jurídico de tal función, como principio de ella, encontramos el procedimiento administrativo, es decir, las reglas que rigen la intervención de los administrados interesados en la preparación e impugnación de la voluntad administrativa.
Por todo ello hay que aplicar en la contratación administrativa las normas del procedimiento administrativo. Más aún, el procedimiento de contratación administrativa es un procedimiento administrativo especial.
El procedimiento de formación de la voluntad administrativa contractual (precontractual) no se confunde con el contrato, que es el resultado del encuentro de aquélla con la voluntad del contratista (persona física o jurídica, privada o pública, estatal o no estatal). El vínculo contractual nace cuando se enlazan la voluntad de la Administración Pública y la del contratista, por el procedimiento legal previsto al efecto.
Tenemos que distinguir, por tanto, un procedimiento precontractual, previo al contrato, de formación o preparación del contrato, y un procedimiento contractual o de ejecución.
3.2. Procedimiento de preparación del contrato
La actividad preliminar al contrato de la Administración adopta las formas jurídicas propias de la función administrativa. Las etapas del procedimiento preparatorio y previo a la emisión de la voluntad contractual, sustancialmente adquieren forma de acto, reglamento, hecho o simple acto administrativos.
Ellas, a tenor de nuestra dogmática jurídica, son las formas por las cuales se exterioriza toda la actividad administrativa del Estado, contractual o no. La actividad administrativa contractual o precontractual no es ajena al régimen jurídico de la función administrativa ni tiene formas jurídicas de manifestación distinta de aquélla.
Los actos, hechos, reglamentos y simples actos administrativos, dictados o ejecutados en la preparación de la voluntad administrativa contractual, se incorporan unitariamente, aunque de manera separable, en el procedimiento administrativo de conformación de la voluntad contractual. Por ello, las reglas y principios que rigen la intervención de los interesados en la preparación e impugnación de la voluntad administrativa (procedimiento administrativo) son también aplicables a la actividad administrativa precontractual (de preparación de la voluntad) y contractual propiamente dicha (de ejecución de la voluntad).
El procedimiento administrativo preparatorio de la voluntad contractual se integra, además, con la actividad que despliega a ese efecto el futuro contratista de la Administración Pública. En la actividad precontractual, preparatoria o preliminar del contrato administrativo, encontramos también actos y hechos jurídicos privados o de particulares, v.gr., la compra del pliego, la presentación de la oferta, el retiro o desistimiento de la oferta, la constitución de la garantía, la solicitud de inscripción en los registros respectivos, la formulación de observaciones e impugnaciones en el acto de apertura, etcétera.
Por lo tanto, la selección del
contratista por cualquier procedimiento (licitación
pública, licitación privada, contratación
directa, remate público, concurso), no se agota en un acto
administrativo único, sino que es el resultado de varios
actos, hechos, reglamentos y simples actos administrativos, que
reciben concurrencia y colaboración de los particulares
por medio de actos y hechos jurídicos privados, siempre
que el oferente sea una persona privada.
3.3. Actividad precontractual.El período preliminar al contrato, más allá de las meras negociaciones previas, supone una comunicación recíproca entre los futuros contratantes, exteriorizada por manifestaciones volitivas de las partes que anticipan un contrato futuro.
A) Precontrato administrativo.
Si bien aún no puede calificárselas de voluntades contractuales (v.gr., presentación y recepción de oferta, rechazo de oferta, retiro de oferta, exclusión de oferente, etc.), crean de suyo un vínculo jurídico obligacional como alternativa previa al contrato, generan una relación jurídica, un vínculo regulado por el derecho, con efectos jurídicos recíprocos, v.gr., los gastos e "intereses negativos" que se originen con motivo de una ruptura intempestiva o arbitraria separación de la negociación. Esta es la cuestión de la denominada culpa "in contrahendo", o sea la regulación de las responsabilidades derivadas de las tratativas previas al contrato, se celebre éste o no.
Estas negociaciones preliminares no son ya indiferentes para el derecho: crean una "vinculación jurídica especial" que origina derechos y deberes anteriores al contrato, precontractualmente, y no confundibles con los derechos y deberes derivados del contrato. Así lo ha expresado la Procuración del Tesoro: "El mero hecho de presentarse a una licitación engendra un vínculo entre el oferente y la Administración y lo supedita a la eventualidad de la adjudicación lo que presupone una diligencia del postulante que excede la común y su silencio hace presumir lisa y llanamente la aceptación de los términos fijados por la Administración..." (Dict. nº 16/98, 17/2/98. Expte. 432202/98. Ministerio del Interior, Dictámenes, 224:119).
Es sin duda arbitrario, y más
aún para una concepción del contrato en
función social, reconocer que una de las partes tenga un
derecho ilimitado a retirar su oferta, o que el Estado licitante
revoque, por razones de oportunidad, un llamado a
licitación después de que el oferente irrogó
a su costa todos los gastos que genera presentar una oferta, o
deje sin efecto un concurso de anteproyectos cuando los terceros
concursantes han concluido el trabajo, etcétera. Por ello
creemos que no puede negarse fuerza vinculante a la actividad
precontractual.
B) Responsabilidad
precontractual.En tal sentido debe advertirse que si bien el oferente no tiene un derecho subjetivo a ser adjudicatario, en el caso de mediar un comportamiento antijurídico del licitante, tiene derecho a ser resarcido de los perjuicios derivados de la relación jurídica precontractual que lo liga al Estado, en la medida en que el oferente no provocó ni motivó el vicio.
La Administración no puede incurrir en la doctrina de los actos propios, contradiciendo una conducta suya anterior y válida que ha generado la confianza de la otra parte, vulnerando la buena fe.
XXX. CONTADURÍA MAYOR DE HACIENDA
Órgano técnico del H. Congreso del Estado que tiene a su cargo la
revisión de la Cuenta de la Hacienda Pública Estatal. En el nivel
federal se le denomina Contaduría Mayor de Hacienda, y sus funciones son
similares a las del órgano estatal; su ámbito es la Cuenta de la
Hacienda Pública.
Definición y Carácteres de Contaduria Mayor de Hacienda en Derecho Mexicano
Concepto de Contaduria Mayor de Hacienda que proporciona el Diccionario Jurídico Mexicano (1994), de la Suprema Corte de Justicia de la Nación: (escrito por Jorge Madrazo ) Organo administrativo dependiente de la Cámara de Diputados encargado de realizar un examen técnico-contable de la cuenta pública del gobierno federal y de la del Departamento del Distrito Federal, con base en la cual la mencionada cámara ejerce las funciones de revisión de dicha cuenta pública.Más sobre el Significado de Contaduria Mayor de Hacienda
Dentro de las facultades hacendarias que la Constitución otorga a la Cámara de Diputados se encuentra la de revisar la cuenta pública. Para realizar la revisión de dicha cuenta pública, es necesario tener conocimiento técnico-contable, en virtud de que en ese documento se consignan los estados contables y financieros de las operaciones derivadas de la aplicación de las leyes de ingresos y prespuestos de egresos de la federación y del Departamento del Distrito Federal. Tomando en consideración que la inmensa mayoría de los diputados no tienen los conocimientos técnicos referidos, existe la mencionada contaduría, integrada por personal técnico calificado, principalmente por contadores públicos, economistas, licenciados en administración pública, etc., que se encarga de realizar un análisis y rendir un informe a la propia cámara sobre la cuenta pública, para que sea esta cámara la que la apruebe, en su caso.Desarrollo
De acuerdo con el artículo 74, fracciones II y III de la Constitución, la Cámara de Diputados tiene también competencia para vigilar, por medio de una comisión de su seno, el exacto desempeño de las funciones de la contaduría mayor, así como para nombrar a sus jefes y demás empleados. La comisión a la que se ha hecho referencia, recibe el nombre de Comisión Ordinaria de Vigilancia de la Contaduría Mayor de Hacienda, que se integra con carácter definitivo y funciona para toda una legislatura, por lo que los diputados que la integran duran en el cargo tres años. En tanto que comisión legislativa, la de Vigilancia de la Contaduría Mayor de Hacienda se integra por regla general con 17 diputados, electos por el pleno de la Cámara a propuesta de la Gran Comisión (artículos 51 y 55 de la Ley Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos). La Contaduría Mayor de Hacienda se integra por un contador mayor, que estará al frente de la contaduría con autoridad ejecutiva, designado por la Cámara de Diputados a propuesta en terna de la comisión de vigilancia y que es auxiliado en sus funciones por un subcontador mayor, quien tiene el encargo de suplirlo en sus ausencias temporales de menos de tres meses. El contador mayor es nombrado para un periodo de ocho años, durante los cuales es inamovible, pudiéndose prorrogar su nombramiento por ocho años más. Además del contador y subcontador mayores, integran esta oficina los directores generales (que actualmente son tres: de auditoría jurídica y consultiva y de administración), subdirectores, jefes de departamento, auditores, asesores, jefes de oficina, de sección y trabajadores de base y de confianza.Más Detalles
De conformidad con los párrafos cuarto y quinto de la fracción IV del artículo 74 constitucional, la revisión de la cuenta pública tiene por objeto “conocer los resultados de la gestión financiera, comprobar si se ha ajustado a los criterios señalados por el presupuesto y el cumplimiento de los objetivos contenidos, en los programas”. Por otra parte, si del examen realizado por la Contaduría Mayor de Hacienda “aparecieran discrepancias entre las cantidades gastadas y las partidas respectivas del presupuesto o no existiera exactitud o justificación en los gastos hechos, se determinarán las responsabilidades de acuerdo con la ley”. El artículo 3° de la Ley Orgánica, de la Contaduría de Hacienda (publicada en el Diario Oficial de 29 de diciembre de 1978) establece que ésta, al revisar, la cuenta pública, ejercerá funciones de contraloría. A este respecto, vale la pena destacar que la Contaduría Mayor de Hacienda tiene entre otras facultades las siguientes: 1). Verificar si los poderes legislativo, judicial, la Presidencia de la República, las secretarías de Estado y departamentos administrativos, la Procuraduría General de la República, el Departamento del Distrito Federal, los organismos descentralizados, las empresas de participación estatal mayoritarias y los fideicomisos públicos: a) realizaron sus operaciones con apego a las leyes de ingresos y presupuestos de egresos y si cumplieron con las disposiciones de las leyes generales de deuda pública; de presupuesto, contabilidad y gasto público federal; orgánica de la administración pública federal, etc.; b) ejercieron correcta y estrictamente sus presupuestos conforme a los programas aprobados; c) ajustaron y ejecutaron los programas de inversión en los términos y montos aprobados. 2). Fiscalizar los subsidios concedidos por el gobierno federal al Departamento del Distrito Federal, a los Estados, a los municipios, a los organismos de la administración pública paraestatal, a las instituciones privadas, etcétera. 3). Ordenar visitas, inspecciones, practicar auditorías, solicitar informes, revisar libros y documentos para comprobar si la recaudación de los ingresos se ha realizado de conformidad con las leyes aplicables en la materia y, además, eficientemente. 4). Realizar los mismos actos descritos anteriormente para comprobar si las inversiones y gastos autorizados a las entidades se han aplicado eficientemente al logro de los objetivos y metas de los programas. 5). Solicitar a las autoridades externas de las instituciones y dependencias, copias de los informes o dictámenes de las auditorías por ellos practicadas y las aclaraciones que se estimen pertinentes. 6). Promover ante las autoridades competentes el fincamiento de responsabilidades, etcétera (artículo 3 Ley Orgánica de la Contaduría Mayor de Hacienda)XXIX. CONTROL LEGISLATIVO
La revisión de la Cuenta Pública tiene como objeto conocer los
resultados de la gestión financiera, comprobar si se ha ajustado a los criterios
señalados por el presupuesto y si se ha dado cumplimiento a los objetivos contenidos en
los programas de gobierno.
El control del presupuesto que realiza el Poder legislativo lo ejerce a
través de un órgano especializado conocido con el nombre de ENTIDAD DE FISCALIZACIÓN
SUPERIOR DE LA FEDERACIÓN, que es un órgano técnico en el que se apoya la Cámara de
Diputados para realizar la revisión de la Cuenta Pública del Gobierno Federal.
De esta manera, a partir del 1º de enero de 2000, la Contaduría Mayor
de Hacienda desapareció para dar paso a dicha entidad, cuyo titular, hasta el 31 de
diciembre de 2001, será el Contador Mayor de Hacienda, mismo que podrá ser ratificado
para continuar en dicho encargo hasta completar el período de ocho años a que se refiere
el artículo 79 constitucional.
Según indica el artículo 79 constitucional, tal entidad tendrá
autonomía técnica y de gestión en el ejercicio de sus atribuciones, para decidir sobre
su organización interna, funcionamiento y resoluciones.
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